需要建立更完善、更常态化的审查机制,当红头文件尚未出台之时,就应对其进行“合法性审查”,避免出现与法律法规相冲突的条款

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》日前公布,该司法解释包含立案登记制、起诉期限等十大方面的内容,其中法院可以直接认定“红头文件”是否合法尤为引人关注。按照规定,规范性文件不合法的,人民法院不作为认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。

政府红头文件(规范性文件)的层级本来是很低的,它低于法律法规,也低于政府规章。但在现实中,红头文件不仅成为一些地方政府的行动指南,而且往往凌驾于法律法规之上,有些政府部门及官员甚至只认红头文件不认法。正如《人民日报》4月2日一篇报道所指出的:红头文件屡屡违法,导致“上面有规定”成为一些行政机关恶意违法屡试不爽的借口。

随手就能举出很多例子。譬如,有的地方政府下发红头文件,强制或变相强制公务员捐款,并依照级别规定捐款标准。这样的红头文件,其违法性一目了然,堂堂地方政府不会不知道捐款应该自愿,违法的红头文件之所以出台,不过是“权力任性”使然。

更大的问题是一些部门只认红头文件不认法,甚至拿红头文件对抗法律法规。譬如,有律师向东部某省卫计委申请公开社会抚养费,该省卫计委以“上面有规定”为由予以拒绝——原国家人口和计生委曾在一份红头文件中规定,社会抚养费收支情况等事项“应作为内部事项管理,不得擅自公布和扩散”。但是,依照国务院制定的行政法规《政府信息公开条例》,政府信息以公开为原则、不公开为例外,涉及公民、法人或者其他组织切身利益的信息应当主动公开。显然,当红头文件与法律法规相冲突时,应当首先遵守法律法规,只认红头文件,同样是“权力任性”的表现。