纪律中的想象竞合规则初探

　　《中国共产党纪律处分条例》（下称《条例》）第二十六条规定，基于一个违纪故意或者过失，其行为触犯本条例分则中两个以上（含两个）条款，依照处分较重的条款定性处理。《条例》上述关于从一重处分的规定，理论上也称为想象竞合问题。

　　一、数错问题的主要内容

　　一错与数错问题，可以分为实质的一错、法定的一错和处断的一错三种形式。

　　所谓实质的一错，是指本质上只实施了一个违纪行为，应当认定一个错误的情况。其中包括继续犯、竞合犯和结果加重犯。继续犯是指行为从实行到终止前，处于持续的状态。如盗窃他人财物后，非法占有他人财物的状态一直在持续。由于其属于在同一主观故意支配下，侵害同一客体，无论行为持续时间长短均应当以一错论处。竞合犯，包括想象竞合和法规竞合。结果加重犯，是指一个违纪行为由于产生了严重的结果而加重处理的情况。

　　所谓法定的一错，就是有关法规明文规定将数个原本各自独立的违纪行为，只按照一个错误处理的情况。

　　所谓处断的一错，是指行为人实施数个行为，触犯数个法规，但在处理时只按照一个错误处理的情况。其中包括连续犯、牵连犯等。所谓连续犯，是指基于同种违纪故意，连续实施性质相同的违纪行为的情况。如行为人连续多次实施收受礼金等行为，均属一个受礼错误。所谓牵连犯，是指行为人实施两个以上相对独立的违纪行为，根据这些违纪行为的性质不同，又可以分为目的行为与方法行为、原因行为与结果行为的违纪形式。

　　二、关于想象竞合的若干问题

　　想象竞和，即实施一个违纪行为，但由于行为特殊，容易被想象或误认为是两个行为。同时，由于实际只实施了一个行为并应按一个错误处理，因此称为想象竞合。举例来说，某国有企业改制中，领导甲隐瞒国有资产200万元转入改制后公司。改制后公司中，某甲占股10%，其他个人占股80%，国有股份仍占10%。某甲除贪污20万元外，还造成国有资产损失160万元。某甲只实施了一个行为，但同时触犯贪污的规定和滥用职权的规定，属较典型的想象竞和问题。由于甲所实施的是一个行为，按照想象竞和的原则，应按照贪污从重处理，而不同时认定为贪污和滥用职权。

　　需要注意的是，目前关于想象竞合系“基于一个违纪故意或者过失”的规定，应进一步修改完善。理论上一般认为，想象竞和犯，是指行为人基于数个罪过，实施一个危害行为，触犯两个以上规定的形态。这里强调行为人主观上具有“数个罪过”，即数个故意或过失。例如，在所举案例中，对甲主观上存在几个违纪故意或过失存在不同认识。有观点认为，甲仅有一个违纪故意，即贪污的故意。也有观点认为，甲既有贪污的故意，也有滥用职权放任国有资产损失的故意，因此是两个违纪故意。

　　笔者认为，甲主观上应是数个违纪故意或者过失。我们知道，违纪故意或过失的种类分为：直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失四种。所谓直接故意，即明知行为会发生危害性结果，但希望或追求这一结果的发生。所谓间接故意，即明知行为可能发生危害性结果，但放任这种结果的发生。所谓疏忽大意的过失，是指应当预见行为可能发生危害结果，而因为疏忽大意没有预见。所谓过于自信的过失，是指已经预见行为可能发生危害结果，但轻信能够避免。由此可知，案例中的甲主观上表现为数个违纪故意或过失：贪污的直接故意＋放任国有资产损失的间接故意，即明知自己的贪污行为还会导致国有资产进一步损失，但仍然放任这个结果发生。此外，甲的主观方面还可能表现为：贪污的直接故意＋希望国有资产损失的直接故意，比如甲因心怀记恨，除自身贪污外，还故意希望造成国有资产更大损失。无论上述哪一种情况，甲主观上均为两个主观过错。从行为的可罚性来说，违纪行为必须具备主观故意或过失，完全没有主观过错的行为不具有可罚性。换言之，如果甲对贪污以外的国有资产损失不具有主观故意或过失，这个行为就不具有可罚性，也就不可能和贪污行为出现竞合问题。因此，想象竞和在主观上属于基于一个意图所支配的数个不同的罪过，即违纪行为的目的是一个，但为了实现这个目的，主观上具有数个过错，而不是一个违纪故意或过失。

　　关于“其行为触犯本条例分则中两个以上条款”中的“其行为”如何理解的问题。实践中，对“其行为”是多个行为，还是一个行为，理解上也存在不同认识。有意见认为，“其行为”可以指多个行为。笔者认为，如果“其行为”是指多个行为，根据这种理解，《条例》第26条的规定将既包括想象竞和，又包括牵连犯等多种违纪形式，对之一律从一重处理。但是，由于这些违纪形式和问题在本质和处理方式上存在较大差异，统一规定将与相关理论及现有其他规定相矛盾。因此，不宜将“其行为”理解为多个行为。根据2003年《纪律处分条例修订对照表》中的有关资料，“其行为”明确指一个违纪行为。

来源：中国纪检监察报